Periodiek bespreekt een van onze legal consultants kort een relevant toezichtbesluit van de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) of de Autoriteit Data (AP). Dit gebeurt steeds aan de hand van drie identieke vragen. In 'gewone taal', makkelijk te begrijpen zelfs voor de niet-juristen onder ons. Deze maand staat Marco Mulleneers stil bij een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 10 mei 2023 over een bestuurlijke boete die DNB had opgelegd wegens het niet tijdig indienen van een melding.
Wat speelde hier?
Eiser X is beheerder van een beleggingsinstelling. X moet periodiek rapportages indienen bij DNB, wat sinds november 2022 gebeurt via het Digitaal Meldloket (DLR), onderdeel van het digitale portaal Mijn DNB. Meldingen zijn een belangrijke informatiebron voor DNB om te beoordelen of financiële ondernemingen compliance voldoen aan prudentiële eisen. Om dit in goede banen te leiden, is in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en lagere regelgeving vastgelegd wie wat wanneer moet melden. Rapportageverplichtingen gelden ook op grond van andere wetten, bijvoorbeeld over compliance met integriteitseisen; deze worden nu buiten beschouwing gelaten.
In augustus 2019 heeft X een zogenoemde 'Kwartaalrapportage' niet tijdig ingediend. DNB stuurde daarop een brief aan X waarin zij wees op haar toenmalige 'Handhavingsbeleid niet tijdig indienen financiële rapportages'. In die brief legde DNB ook uit dat de boetebevoegdheid zal worden ingezet als een financiële onderneming "herhaaldelijk" een rapportage niet tijdig indient. Uit het Handhavingsbeleid volgt dat onder "herhaaldelijk" wordt verstaan twee keer binnen een periode van 13 maanden. X heeft op 11 februari 2020 het "Halfjaarverslag" over de tweede helft van 2019 geüpload in het DLR, maar daarbij - zoals hieronder blijkt - nog niet ingediend. Na het verstrijken van de rapportagedatum (dus de geldende deadline) heeft X het Halfjaarverslag op 17 februari 2020 ingediend.
DNB heeft vervolgens aan X een boete opgelegd van EUR 13.750. In bezwaar bleef deze boete in stand. Tegen de beslissing op bezwaar is X in beroep gegaan bij de rechtbank Rotterdam.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
De rechtbank concludeert dat X het Wft-artikel over de rapportageverplichting heeft overtreden en dat DNB daarvoor een boete mocht opleggen. Omdat de overwegingen daarover ook relevant zijn voor andere financiële ondernemingen die aan de toezichthouder moeten rapporteren, zal ik met name daarop ingaan.
Overtreding begaan
DNB en X zijn het erover eens dat 11 februari 2020 de deadline was voor de Halfjaarsrapportage, maar verschillen van mening over de vraag of de rapportage op tijd is ingediend. DNB betwist dit. X stelt daarentegen dat de Halfjaarrapportage wel degelijk tijdig is ingediend, omdat deze op 11 februari 2020 met behulp van e-herkenning is geüpload in het DLR. Dat voor de indiening (of:"verstrekking" in de zin van artikel 3:72 lid 1 Wft) bij DNB vereist is dat alle stappen van het DLR zijn doorlopen, gaat volgens X verder dan de Wft voorschrijft.
In hoger beroep heeft DNB uitgelegd dat het enkel uploaden van een melding in de DLR niet voldoende is. Op dat moment bevindt de melding zich namelijk in de zogenaamde gebruikersomgeving. Pas als de gebruiker op de knop 'Submit' klikt, wordt het rapport omgezet in een bepaalde data standaard en ontvangen door DNB. Als dat niet gebeurt, kan DNB het rapport dus nog niet bekijken.
De rechtbank volgt de uitleg van DNB en overweegt dat het indienen van een melding vereist dat X op de knop 'Indienen' klikt. De geüploade bestanden worden dan daadwerkelijk verzonden en ingediend bij DNB. X heeft erkend dat X op 11 februari 2020, na het uploaden, niet op 'Submit' heeft geklikt. Hierdoor is de melding niet tijdig ingediend en heeft X de meldingsplicht op grond van de Wft overtreden.
Boete kan worden opgelegd
X voert aan dat DNB op basis van een redelijke belangenafweging had moeten afzien van het opleggen van boetes. Dit betoog slaagt niet. Volgens de rechtbank is DNB bevoegd om voor de hiervoor geschetste overtreding een boete op te leggen. Zij verwijst daarbij naar het Handhavingsbeleid, dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven alin 2017 had "aanvaard en redelijk bevonden" . De rechtbank overweegt verder dat X in augustus 2019 een melding te laat heeft ingediend en vervolgens voornoemde brief van DNB heeft ontvangen. Ondanks deze waarschuwing heeft X in februari 2020 opnieuw een te laat rapport ingediend. Naar het oordeel van de rechtbank leverde dit een beboetbare overtreding op, DNB mocht haar Handhavingsbeleid toepassen en X een bestuurlijke boete opleggen.
Volgens de rechtbank waren de door X verder aangevoerde omstandigheden onvoldoende reden voor DNB om af te zien van het opleggen van de boete. Kort gezegd waren de omstandigheden als volgt:
- X stelt dat er geen sprake was van te late of onjuiste rapportage, maar van een menselijke fout. Een werknemer heeft niet per ongeluk of uit onwetendheid op 'Submit' gedrukt. Volgens de rechter is het echter aan X om haar medewerkers "op te leiden en te begeleiden" zodat zij weten hoe meldingen via het DLR bij DNB moeten worden ingediend en "haar organisatie daarop in te richten". Dat een medewerker in februari 2020 kennelijk vergeten is om op 'Submit' te klikken komt voor rekening van X en risk, zeker nu X een half jaar eerder ook al te laat een rapportage had ingediend en daar door DNB aan was herinnerd. Dat X inmiddels maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen, doet aan het voorgaande niet af.
- X voert aan dat de overtreding in februari 2020 maar kort heeft geduurd. Dit is geen reden om af te zien van een boete. Voor rapportages geldt een termijn en die is overschreden"ook al is een rapportage slechts één dag te laat ingediend". De rechtbank overweegt dat DNB rapportages nodig heeft om haar toezichthoudende taak effectief en efficiënt uit te voeren. Daarbij is niet van belang of het toezicht door de te late indiening daadwerkelijk in het gedrang is gekomen.
Beroep toch gegrond
Vrijwel alle gronden die X in hoger beroep aanvoert, falen. Het enige punt dat het hof honoreert betreft de lange duur van de bezwaar- en beroepsfase. Deze hebben in deze case in totaal drie jaar geduurd, waardoor de redelijke termijn is overschreden, zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden aanwezig waren. Alleen al vanwege deze termijnoverschrijding is het beroep van X gegrond en verlaagt de rechtbank de opgelegde boete met 20% tot 11.000 euro.
Wat leert dit ons?
Een goede voorbereiding is het halve werk. Medewerkers van financiële ondernemingen die rapportages indienen bij DNB moeten goed bekend zijn met de DLR en de werking ervan. In de toelichting op de sinds 3 mei 2022 geldende Beleidsregel tijdige indiening toezichtrapportages van DNB staat:"Een toezichtrapportage is niet tijdig ingediend bij DNB als deze nog in concept is of niet is geaccepteerd in de DLR." Per ongeluk een 'stap' in het DLR overslaan of vergeten na het uploaden van een rapport heeft tot gevolg dat het niet wordt ingediend. En twee keer niet (op tijd) indienen binnen 13 maanden kan resulteren in een administratieve boete. Nadrukkelijk 'kan', want DNB is niet verplicht een boete op te leggen. Dat dit tegenwoordig vaak wel gebeurt, blijkt uit de website van DNB. Daarop zijn sinds 2018 meer dan 20 boetes gepubliceerd voor het niet tijdig indienen van een prudentieel rapport. Er zijn ook enkele boetes gepubliceerd voor andere rapportages die niet op tijd zijn ingediend. De aan X opgelegde boete is door DNB gepubliceerd op 13 september 2023; tegen de uitspraak van de rechtbank is namelijk geen hoger beroep ingesteld.
Hoewel deze uitspraak betrekking heeft op het tijdig aanleveren van meldingen bij DNB, geldt dit breder. Ook de AFM verplicht bepaalde financiële ondernemingen om meldingen digitaal aan te leveren, in dat geval case via de AFM Portal. Of dit beter werkt dan bij DNB, is niet te zeggen. Feit is dat de AFM op haar website de afgelopen jaren geen boetes heeft gepubliceerd die zijn opgelegd voor het niet (tijdig) indienen van verplichte toezichtrapportages. Ook heeft de AFM - in tegenstelling tot DNB - geen specifiek handhavingsbeleid gepubliceerd voor het niet tijdig indienen van meldingen.
Wat kan Projective Group voor jou betekenen?
Wordt u zelf geconfronteerd met een (voorgenomen) boete van de AFM of DNB voor het (niet) tijdig melden of een andere overtreding? Of wordt u op een andere manier geconfronteerd met een 'handhaving toezichthouder' en bent u het daar niet mee eens? Onze consultants helpt u graag verder. Aarzel niet om contact met ons op te nemen.
