Periodiek bespreekt een van onze legal consultants kort een relevant toezichtbesluit van de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) of de Autoriteit Persoonsgegevens (AP). Dit gebeurt steeds aan de hand van drie dezelfde vragen. In 'klare taal', makkelijk te begrijpen zelfs voor de niet-juristen onder ons. Deze maand staat Marco Mulleneers stil bij een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 10 mei 2023 over een bestuurlijke boete die DNB had opgelegd wegens het niet tijdig indienen van een melding.
Wat speelde hier?
Eiseres X is de beheerder van een beleggingsinstelling. X moet periodiek rapportages indienen bij DNB en dat verloopt via het Digitale Loket Rapportages (DLR), sinds november 2022 onderdeel van het digitale portaal Mijn DNB. Rapportages zijn een belangrijke informatiebron voor DNB om de naleving van prudentiële vereisten door financiële ondernemingen te beoordelen. Om dit in goede banen te leiden is in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en lagere regelgeving bepaald wie, wanneer, wat moet rapporteren. Op grond van andere wetten gelden ook rapportageverplichtingen, bijvoorbeeld over de naleving van vereisten op het gebied van integere bedrijfsvoering; die blijven nu buiten beschouwing.
In augustus 2019 heeft X een zogenaamde ‘Kwartaalrapportage’ niet op tijd ingediend. DNB heeft toen een brief aan X gestuurd en gewezen op haar toenmalige ‘Handhavingsbeleidsbeleid niet-tijdige verstrekking financiële rapportages’. In die brief heeft DNB ook uitgelegd dat van de boetebevoegdheid gebruik wordt gemaakt als een financiële onderneming een rapportage “herhaaldelijk” niet tijdig indient. Uit het Handhavingsbeleid volgt dat “herhaaldelijk” betekent: tweemaal te laat binnen een periode van dertien maanden. Op 11 februari 2020 heeft X de ‘Halfjaarrapportage’ over het tweede halfjaar van 2019 in het DLR geüpload, maar deze daarmee – zoals hierna blijkt – nog niet ingediend. Na verstrijken van de rapportagedatum (d.w.z. de van toepassing zijnde deadline) heeft X de Halfjaarrapportage op 17 februari 2020 alsnog ingediend.
DNB heeft vervolgens aan X een boete opgelegd van EUR 13.750. In bezwaar bleef deze boete in stand. Tegen de beslissing op bezwaar is X in beroep gegaan bij de rechtbank Rotterdam.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
De rechtbank concludeert dat X het Wft-artikel over de rapportageverplichting heeft overtreden en dat DNB daarvoor een boete mocht opleggen. Omdat de overwegingen daarover ook relevant zijn voor andere financiële ondernemingen die aan de toezichthouder moeten rapporteren, zal ik met name daarop ingaan.
Overtreding begaan
DNB en X zijn het erover eens dat 11 februari 2020 de deadline was voor de Halfjaarsrapportage, maar verschillen van mening over de vraag of de rapportage op tijd is ingediend. DNB betwist dit. X stelt daarentegen dat de Halfjaarrapportage wel degelijk tijdig is ingediend, omdat deze op 11 februari 2020 met behulp van e-herkenning is geüpload in het DLR. Dat voor de indiening (of: "verstrekking" in de zin van artikel 3:72 lid 1 Wft) bij DNB vereist is dat alle stappen van het DLR zijn doorlopen, gaat volgens X verder dan de Wft voorschrijft.
In beroep heeft DNB uitgelegd dat alleen uploaden van een rapportage in het DLR niet volstaat. Op dat moment staat de rapportage namelijk in de zogenaamde gebruikersomgeving. Pas nadat de gebruiker op de knop ‘Aanleveren’ klikt, wordt de rapportage omgezet in een bepaalde gegevensstandaard en ontvangen door DNB. Als dat niet gebeurt, kan DNB de rapportage dus nog niet inzien.
De rechtbank volgt de uitleg van DNB en overweegt dat voor het indienen van een rapportage noodzakelijk is dat X op de knop ‘Aanleveren’ klikt. De geüploade bestanden worden dan daadwerkelijk aan DNB verzonden en ingediend. X heeft erkend dat op 11 februari 2020 na het uploaden niet op ‘Aanleveren’ is geklikt. Dit betekent dat de rapportage niet op tijd is ingediend en dat X de rapportageverplichting uit de Wft heeft overtreden.
Boete kan worden opgelegd
X betoogt dat DNB op grond van een redelijke belangenafweging van boeteoplegging had moeten afzien. Dit betoog slaagt niet. DNB is volgens de rechtbank bevoegd een boete op te leggen voor de hiervoor geschetste overtreding. In dit kader is verwezen naar het Handhavingsbeleid, dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven alin 2017 had "aanvaard en redelijk bevonden" . De rechtbank overweegt verder dat X in augustus 2019 een rapportage te laat heeft ingediend en daarop voornoemde brief ontving van DNB. Ondanks deze waarschuwing heeft X in februari 2020 opnieuw een rapportage te laat ingediend. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een beboetbare overtreding, mocht DNB haar Handhavingsbeleid toepassen en aan X een bestuurlijke boete opleggen.
Volgens de rechtbank waren de door X verder aangevoerde omstandigheden onvoldoende reden voor DNB om af te zien van het opleggen van de boete. Kort gezegd waren de omstandigheden als volgt:
- X stelt dat geen sprake was van een te laat opgestelde of onjuiste rapportage, maar van een menselijke fout. Een medewerker heeft per abuis of uit onwetendheid niet op ‘Aanleveren’ gedrukt. Het is volgens de rechtbank echter aan X om haar medewerkers ''op te leiden en daarin te begeleiden'', zodat zij weten hoe meldingen via het DLR bij DNB moeten worden ingediend. Dat een medewerker in februari 2020 kennelijk vergeten is op ‘Aanleveren’ te klikken, komt voor rekening en risico van X. Dit in het bijzonder omdat X een halfjaar eerder ook een rapportage te laat heeft ingediend en daarop door DNB is gewezen. Dat X inmiddels maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen, maakt het voorgaande niet anders.
- X voert aan dat de overtreding in februari 2020 maar kort heeft geduurd. Dit is geen reden om af te zien van een boete. Voor rapportages geldt een termijn en die is overschreden "ook al is een rapportage slechts één dag te laat ingediend". De rechtbank overweegt dat DNB rapportages nodig heeft om haar toezichthoudende taak effectief en efficiënt uit te voeren. Daarbij is niet van belang of het toezicht door de te late indiening daadwerkelijk in het gedrang is gekomen.
Beroep toch gegrond
Nagenoeg alle gronden die X in beroep aanvoert, slagen niet. Het enige punt dat de rechtbank honoreert betreft de lange duur van de bezwaar- en beroepsfase. Die heeft in dit geval in totaal 3 jaar geduurd en daardoor is de redelijke termijn overschreden, zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden die dat rechtvaardigen. Uitsluitend vanwege deze termijnoverschrijding is het beroep van X gegrond en verlaagt de rechtbank de opgelegde boete met 20% naar EUR 11.000.
Wat leert dit ons?
Goede voorbereiding is het halve werk. Medewerkers van financiële ondernemingen die rapportages indienen bij DNB moeten goed bekend zijn met het DLR en de werking daarvan. In de toelichting van de sinds 3 mei 2022 geldende Beleidsregel tijdige indiening toezichtrapportages van DNB staat: "Een toezichtrapportage is niet tijdig ingediend bij DNB als deze nog in concept is of niet is geaccepteerd in de DLR." Per ongeluk een ‘stap’ in het DLR overslaan of vergeten na het uploaden van een rapportage leidt ertoe dat deze niet wordt ingediend. En tweemaal niet (tijdig) indienen binnen dertien maanden kan resulteren in een bestuurlijke boete. Nadrukkelijk ‘kan’, want DNB is niet verplicht om een boete op te leggen. Dat dit tegenwoordig vaak wel het gevolg is, valt af te leiden uit de website van DNB. Daarop zijn sinds 2018 meer dan 20 boetes gepubliceerd voor niet tijdig indienen van een prudentiële rapportage. Ook zijn enkele boetes gepubliceerd voor andere rapportages die niet tijdig zijn ingediend. Overigens: publicatie van een opgelegde boete vereist een apart besluit van DNB waartegen de financiële onderneming kan opkomen zoals toegelicht in deze editie van Rechtgesproken. De aan X opgelegde boete is op 13 september 2023 door DNB gepubliceerd; omdat tegen de uitspraak van de rechtbank geen hoger beroep is ingesteld.
Hoewel deze uitspraak gaat over het tijdig indienen van rapportages bij DNB geldt dit breder. Ook bij de AFM moeten door bepaalde financiële ondernemingen rapportages digitaal worden ingediend, in dat geval via het AFM Portaal. Of dit beter verloopt dan bij DNB, valt niet te zeggen. Feit is wel dat op de website van de AFM in de afgelopen jaren geen boetes zijn gepubliceerd die zijn opgelegd voor niet (tijdig) indienen van verplichte toezichtrapportages. Ook heeft de AFM – anders dan DNB – geen specifiek handhavingsbeleid gepubliceerd voor het niet tijdig indienen van rapportages.
Wat kan Projective Group voor jou betekenen?
Ben je zelf geconfronteerd met een (voorgenomen) boetebesluit van de AFM of DNB voor (niet) tijdig rapporteren of een andere overtreding? Of ben je anderszins geconfronteerd met een ‘handhavende toezichthouder’ en ben je het daar niet mee eens? Onze consultants helpen je graag verder. Neem vrijblijvend contact met ons op.
